中國電影發行放映協會關于電影院在新冠肺炎疫情中所面臨的一些問題的法律建議

時間:2020年03月25日 來源:中國電影市場報告

各會員單位:

為貫徹落實黨中央、國務院工作部署,統籌抓好疫情防控和經濟社會發展,各地正按照“防疫優先、科學評估、分區分級、精準施策”的原則,有序推進電影院的恢復營業,以滿足人民群眾精神文化生活需求。針對全國電影院在這次疫情中所面臨的一些共性問題,中國電影發行放映協會組織律師團隊研究起草了相關法律建議,現印發給你們,以供參考。

此建議不可作為具體法律事務的最終結論,如有政策變動請以最新政策為準。

合同履行相關問題

一、新型冠狀病毒肺炎疫情是否屬于“不可抗力”?

根據法律規定一般可以認定屬于不可抗力,但是在特殊個案中要結合具體情況才能最終確定。

根據下稱《合同法》第 117 條第 2 款、《民法總則》第 180 條第 2 款的定義,不可抗力是指具有以下特征的客觀情況:(1)不可預見,這是指“根據現有的技術水平,一般對某事件發生沒有預知能力”;(2)不能避免且不能克服,這是指“當事人已經盡到最大努力和采取一切可以采取的措施,仍不能避免某種事件的發生并不能克服事件所造成的后果!毙鹿诜窝讓儆谛滦蛡魅静,具有突發性,其確切的傳染源、致病原理和治療方法至今尚未明確,故一般可認為新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的特征。同時,為防治疫情采取的行政措施,對于一般當事人而言亦是不可預見、不能避免且不能克服的,也具備不可抗力的特征。

但須注意的是,不同當事人對傳染病疫情及其影響的預期是不同的,而且疫情發展本身具有一個過程,其對當事人及合同履行的影響是逐步顯現的。因此,一概籠統地將疫情認定為不可抗力有失偏頗,也可能引致不公。故在個案中判斷新冠肺炎疫情是否構成不可抗力,還應結合當事人預期、疫情過程加以考察。

二、合同不能履行可否因為疫情免責?

疫情確已造成了大規模的生產交通不便,一般屬于法律意義上的不可抗力。但要特別注意必須證明疫情與當事人不能履行合同具有因果關系,才能發生不可抗力的法律效果。

根據《合同法》第 117 條第 1 款、《民法總則》第 118 條第 1 款的規定,當事人主張不可抗力免責的要件之一是“因不可抗力不能履行合同(民事義務)”。因此,在認定新冠肺炎疫情構成不可抗力的基礎上,還必須證明疫情與當事人不能履行合同具有因果關系,才能發生不可抗力的法律效果。由于不可抗力突破了當事人意思自治形成的合同關系,故應從嚴認定因果關系的成立,對此可從以下幾方面加以把握:

1. 疫情及其防控措施必須對合同履行構成實質性障礙,否則不成立因果關系。這里尤其需要注意兩個問題:

第一,對于疫情本身能否構成合同履行障礙,司法實踐中裁判結果不一!胺堑洹币咔楹,不少法院認為,疫情本身不足以導致合同履行障礙,還必須有行政干預措施。但是,也有部分法院認為,對于特定行業,疫情本身可以通過社會、心理效應構成合同履行障礙。

第二,疫情及其防控措施對于不同類型的合同影響是不同的。同2003 年“非典”疫情期間相比,由于技術的發展,特別是互聯網、移動互聯網的普及,許多合同的履行方式已有更加豐富的選擇,只有各種方式均受疫情影響不能履行的情況下,才能認定存在合同履行障礙。例如,一些機構建立開通了線上審批或登記服務平臺,此種情形下,承擔報批或登記義務的一方當事人一般也不得以疫情主張不可抗力免責。

2. 疫情及其防控措施必須對合同履行構成重大甚至根本性障礙,否則不成立因果關系。如果疫情及其防控措施對合同履行未構成重大障礙,則合同當事人不能主張免責。例如,出賣人在全國有多個廠區可以生產發貨,不能僅以部分廠區受疫情影響而停產為由主張交貨存在障礙。

3. 債務人對合同履行受到疫情及其防控措施影響沒有過錯。如果因債務人原因導致合同履行陷入不可抗力障礙,不能認定疫情與不能履行合同存在因果關系。對此,《合同法》第 117 條第 1 款第 2 句規定:“當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任!鳖愅圃摋l規定,在當事人瑕疵履行甚至拒絕履行后發生不可抗力,對于瑕疵履行、拒絕履行產生的違約責任,履行義務一方當事人也不得主張不可抗力免責。

同時需特別注意受到新冠肺炎疫情影響后,及時通知合同相對方和提供證明是當事人減免責任、減小損失的重要條件。

1.通知應當“及時”,原則上當事人應當在疫情及相關防控措施對其履行合同造成影響后的盡短時間內發出通知?紤]到郵政、快遞等業務在春節和疫情期間可能出現暫停、延緩等情況,應注意通過電子通訊等手段及時通知。

2.通知的內容應至少包括發生不可抗力、不可抗力導致不能履行合同兩大方面。此外,還可視情況在通知中加入對合同履行的預期、愿與對方協商解決合同履行障礙等方面的內容。

3.不可抗力證明應在向對方發出通知時,或在此后的合理期限內提供。證明內容一般應包括政府部門通知、公告、命令等,以證明因疫情防控措施導致合同不能履行。如果當事人是自然人,因患病治療無法履行合同,一般應在可以通知或者出院后及時向對方提供相關診療證明文件。

4.從應對潛在糾紛、防范法律風險的角度出發,上述通知和提供證明的過程和內容均應注意留存證據。特別是,如果此前僅作口頭通知,還應注意補充書面通知。

三、如果合同可以繼續履行,但繼續履行會造成明顯不公平應當如何處理?

可以援用情勢變更、公平原則請求法院予以變更或者解除合同。

以租賃合同為例,如果企業作為承租方受到疫情或者不得提前復工的影響,很長時間不能開業,給其造成了較大損失。疫情不能預測,也無法避免,繼續履行合同,讓損失完全由承租方負擔有違公平。

在這種情況下,考慮到援用公平原則具有較大的訴訟成本。應當首先看《租賃合同》,合同中如果對出現不可抗力減免租金有明確約定的,按約定履行。如果《租賃合同》沒有約定,承租方可以先依據“不可抗力”進行免責,本次疫情對商家生產經營產生影響,租戶可以根據影響力的大小,與業主協商部分或全部減免租金。當然,最終是否減免,或減免多少,還需雙方協商確定,但并不代表租金一定要減免。商家還可以以情勢變更,繼續履行明顯不公平為由請求法院變更或者解除合同。(注意,這里是指排除不可抗力影響之外的情況)

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(情勢變更)第二十六條:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

勞動關系相關問題

一、居家觀察 14 天的工資發放問題?

1. 居家隔離的定性問題

我團隊初步意見認為,此次對返京人員實施的居家或集中觀察 14 天不屬于《傳染病防治法》第四十一條規定的強制隔離措施,而適用第三十九條,在指定場所進行醫學觀察的預防性措施更符合政策精神。

工資如何發放取決于如何對隔離進行定性,2 月 14 日北京新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作領導小組辦公室發布了《關于進一步明確疫情防控期間返京人員有關要求的通告》,《通告》所稱的居家或者集中觀察 14 天是否屬于政府實施的強制隔離措施。根據《傳染病防治法》規定貴已經發生的甲類傳染病的強制隔離措施有二個重要的特征,一是政府要對被隔離人員提供生活保障;二是所在單位要正常支付勞動報酬但該法律沒有規定在指定場所進行醫學觀察期間所在單位要正常支付勞動報酬。

首先,實施強制隔離措施的主體是縣級以上地方人民政府;而實施醫學觀察預防性措施的主體是醫療機構。此次發通知的是北京新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作領導小組辦公室,不是以北京市人民政府的名義發文。

其次,實施強制隔離措施針對的是已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員,既可以是場所,也可以是該場所內特定區域的人員;而實施醫學觀察預防性措施的對象只有人,包括醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者三類人。此次通知沒有針對特定的場所進行隔離,也不是針對該場所內特定區域的人員進行隔離,只是針對返京人員進行預防性的醫學觀察。

第三,實施強制隔離的,政府要對被隔離人員提供生活保障,企業要正常發放工資;而實施醫學觀察預防性措施并沒有這樣強制性的規定。1 月 23 日,北京市人力資源和社會保障局發布《關于做好疫情防控期間維護勞動關系穩定有關問題的通知》中明確規定,

隔離、醫學觀察期間的工資待遇由所屬企業按正常工作期間工資支付;1 月 31 日,北京市人力資源和社會保障局發布《關于進一步做好疫情防控期間本市人力資源和社會保障相關工作的通知》中也明確規定,對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或者采取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的職工,企業應當視同提供正常勞動并支付其工資。而此次《通告》中并沒有規定單位要正常支付工資。

綜上,我團隊認為,將此次要求返京人員居家或集中觀察定性為醫學觀察預防性措施更為適宜,不宜認定為強制隔離措施。

2. 居家隔離期間不提供勞動,能不能不發錢?

對于未復工時間較長的,可以按照不低于本市最低工資標準的 70%支付基本生活費。

如果居家或集中觀察期間,勞動者通過電話、網絡等靈活辦公方式提供勞動的,單位應當正常支付工資。 北京市人力資源和社會保障局《關于做好疫情防控期間維護勞動關系穩定有關問題的

通知》規定“職工未復工時間較長的,企業經與職工協商一致,可以安排職工待崗。待崗期間,企業應當按照不低于本市最低工資標準的 70%支付基本生活費”,也就是對于受疫情影響不能復工時間較長的,單位經與職工協商一致后,可以安排職工待崗,待崗期間發基本生活費。

這應該也是對于不能提供勞動的勞動者,單位承擔責任的底線,沒有勞動者不提供勞動,單位就可以不發錢這個選項。因此,單位可以和勞動者協商,在勞動者居家或集中觀察的 14 天里按照本市最低工資標準的 70%支付其基本生活費。當然如果居家或集中觀察期間,勞動者通過電話、網絡等靈活辦公方式提供勞動的,單位應當正常支付工資。

3. 有沒有勞動者不提供勞動就不給勞動者發錢的辦法?

單位可以安排勞動者調休,即居家或集中觀察期間先行休息,待居家或集中觀察期滿后采取一周工作六天的方式補足調休,居家或集中觀察期間正常支付工資待遇。有些員工可能在疫情過去以后周末沒有調休完畢前離職,所以建議企業與員工簽訂調休協議,就調休天數、調休完畢前離職等問題進行約定。

如果勞動者還有剩余年假可休,單位也可以安排勞動者居家或集中觀察期間休年假,休年假期間正常支付工資待遇。

與員工協商,以員工請事假形式處理不能返崗上班的天數。參照員工請事假的,用人單位可以不支付其事假期間的工資。該方案需要企業與員工建立良好的信任關系,員工愿意幫助企業共度時艱。

以上是我團隊關于此次新冠疫情初步法律指南,針對特定案件、特殊情況貴單位可隨時咨詢。感謝您一直以來對我團隊工作的支持,衷心希望貴單位復工復產順利。

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